Il divieto di incremento del quinto in favore della mandataria di un raggruppamento temporaneo di
imprese, previsto dal regolamento applicativo del codice dei contratti pubblici d.P.R. n. 207 del 2010,
contrasta con il diritto dell’Unione europea e va disapplicato da parte del giudice nazionale.
Il Consiglio di Stato rileva come effettivamente il beneficio del c.d. “incremento del quinto” –
ancorché formalmente escluso dalla norma regolamentare vigente – debba ormai poter essere
utilizzato anche dalla mandataria senza alcuna limitazione, alla luce della decisione della Corte di
giustizia dell’Unione europea del 28 aprile 2022, ove si afferma che “l’articolo 63 della direttiva
2014/24/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014, sugli appalti pubblici e
che abroga la direttiva2004/18/CE, deve essere interpretato nel senso che esso osta ad una normativa
nazionale secondo la quale l’impresa mandataria di un raggruppamento di operatori economici
partecipante a una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico deve possedere i requisiti
previsti nel bando di gara ed eseguire le prestazioni di tale appalto in misura maggioritaria”. La
Corte di giustizia ha concluso che la normativa nazionale, nel fissare una disciplina più rigorosa, non
fosse compatibile con la normativa eurounitaria, potendo in via residuale delle limitazioni essere
imposte a singoli partecipanti a raggruppamenti di imprese, purché però nell’ottica di “un approccio
qualitativo e non meramente quantitativo, al fine di incoraggiare la partecipazione di raggruppamenti
come le associazioni temporanee di piccole e medie imprese alle gare di appalto pubbliche [.]”. Ne
consegue che vanno necessariamente disapplicati i limiti puramente quantitativi alla
partecipazione alle procedure di gara imposti ai raggruppamenti di tipo orizzontale dall’art.
92, comma secondo, del d.P.R. n. 207 del 2010, del codice, nonché dall’ultimo capoverso del
secondo comma dell’art. 61 del medesimo d.P.R. n. 207 del 2010, laddove “nel caso di imprese
raggruppate o consorziate la disposizione non si applica alla mandataria ai fini del conseguimento del
requisito minimo di cui all’articolo 92, comma 2”. Analogamente va disapplicata la disposizione
di cui all’art. 2, comma 2 dell’allegato II.12 al predetto d.P.R. n. 207 del 2010, nella parte in cui
stabilisce che “[…] la disposizione non si applica alla mandataria ai fini del conseguimento del
requisito mimino di cui all’articolo 30, comma 2”.
Consiglio di Stato, Sezione Quinta, 7 marzo 2024 n. 2227