1. È noto il pacifico orientamento giurisprudenziale amministrativo secondo cui la comunicazione,
ai sensi dell’art. 10-bis della lg. n. 241 del 1990, dei motivi ostativi all’accoglimento dell’istanza deve
essere qualificata come atto endoprocedimentale, non immediatamente lesivo, sicché la sua
impugnativa è inammissibile per carenza di interesse.
2. Anche il parere ad esso allegato – parte integrante dalla comunicazione dei motivi ostativi
all’accoglimento della domanda – è un mero atto endoprocedimentale, che non è in grado di esprimere
una volizione definitiva dell’Amministrazione resistente (cfr. ex multis, T.A.R. Napoli, (Campania)
\\sez. VII, 01/09/2011, sentenza n. 4267; T.A.R. Catanzaro, (Calabria) sez. I, 14/03/2012, (ud.
10/02/2012, dep. 14/03/2012), sentenza n. 252).
Dalla disamina di tale nota dell’ente locale e del relativo allegato (essendo nella predetta
comunicazione ex art. 10-bis della legge n. 241 del 1990, pacificamente attribuito il termine di 10
giorni per la presentazione delle osservazioni da parte dell’istante, ed essendo stato poi adottato il
diniego finale in data 09.04.2024) emerge come si tratti di atti meramente interlocutori, che non
comportano alcun arresto procedimentale. Da ciò discende, con tutta evidenza, come tali atti – a
differenza di quanto sostenuto dall’Amministrazione resistente – non dovessero essere
immediatamente impugnati nel termine perentorio di cui all’art. 29 del codice del processo
amministrativo (cfr. ex multis, T.A.R. Milano, (Lombardia) sez. I, 30/01/2025, (ud. 15/01/2025, dep.
30/01/2025), sentenza n. 332).
3. Quanto alla natura giuridica del titolo abilitativo che si forma a seguito del decorso del predetto
termine perentorio di trenta giorni (cfr. il combinato disposto del comma 2 e del comma 4 dell’art. 6
del d.lgs. n. 28 cit.), occorre richiamare, in proposito, l’oramai consolidato orientamento della
giurisprudenza amministrativa e costituzionale (cfr. ex multis, Cons. Stato, Sez. IV, Sent., (data ud.
29/02/2024) 02/05/2024, sentenza n. 3990; Corte Costituzionale – 03/04/2023, sentenza n. 58).
In particolare, il Consiglio di Stato ha ribadito – a più riprese – (cfr. Cons. Stato, Sez. IV, 4 gennaio
2023, sentenza n. 130; Cons. Stato, IV, 5 ottobre 2018, sentenza n. 5715) che la procedura abilitativa
semplificata di cui all’articolo 6 del d.lgs. n. 28 del 2011 è ascrivibile al genus della D.I.A., ora
S.C.I.A., e conseguentemente da essa non può che derivare un atto soggettivamente ed
oggettivamente privato (cfr. Cons. Stato, Ad. Plen. 29 luglio 2011, sentenza n. 15). Al decorso del
termine di legge di trenta giorni dalla presentazione della dichiarazione, non si determina infatti il
perfezionamento di una fattispecie legale tipica che, sul piano della produzione degli effetti, rende
l’inerzia equivalente ad un vero e proprio provvedimento di accoglimento, come avviene per la
fattispecie del silenzio assenso;
4. Più semplicemente si determina l’effetto di rendere una determinata attività privata lecita, secondo
il meccanismo proprio della Scia; ciò in linea con la diversa natura dei due istituti, laddove il primo
risponde ad una ratio di semplificazione amministrativa, mentre il secondo di vera e propria
liberalizzazione, con conseguente fuoriuscita dell’attività privata dal regime amministrato a controllo
preventivo.
5. La ricostruzione che precede è stata confermata dalla Corte costituzionale che con sentenza n. 45
del 2019 ha ritenuto, in generale con riguardo alla S.c.i.a., che: “il dato di fondo è che si deve dare
per acquisita la scelta del legislatore nel senso della liberalizzazione dell’attività oggetto di
segnalazione, cosicché la fase amministrativa che ad essa accede costituisce una – sia pur importante
– parentesi puntualmente delimitata nei modi e nei tempi. Una dilatazione temporale dei poteri di
verifica, per di più con modalità indeterminate, comporterebbe, invece, quel recupero dell’istituto
all’area amministrativa tradizionale, che il legislatore ha inteso inequivocabilmente escludere”.
6. Inoltre, il comma 2 del menzionato articolo 6 del d.lgs. n. 28 del 2011 indica, in modo puntuale,
tutti gli altri requisiti da accertare, per il perfezionamento della fattispecie, sicché allorquando, al
successivo comma 4, la disposizione in esame prevede che il Comune notifichi all’interessato l’ordine
motivato di non effettuare il previsto intervento “ove entro il termine indicato al comma 2 sia
riscontrata l’assenza di una o più delle condizioni stabilite al medesimo comma” onera il Comune di
accertare specificamente tutte le predette condizioni normativamente previste nel suddetto termine
decadenziale, pena il perfezionamento della fattispecie legittimante l’intervento (cfr. Cons. Stato, Sez.
IV, 4 gennaio 2023, sentenza n. 130).
7. Invero, l’unico caso in cui la giurisprudenza esclude che si possa formare legittimamente il titolo
abilitativo in questione è l’ipotesi dell’assenza della documentazione (stabilita dalle norme in materia)
per il rilascio del titolo autorizzatorio, posto che l’eventuale inerzia dell’amministrazione nel
provvedere non è ex se idonea a far conseguire agli interessati un risultato che gli stessi non avrebbero
potuto comunque conseguire con un provvedimento espresso (cfr. ex multis, Tar Campania, Napoli,
sez. I, sentenza n. 1724/2018).
8. Allorché il legislatore introduca fattispecie di liberalizzazione di attività, vale il principio della c.d.
“autoresponsabilità del dichiarante”, in base al quale, la dichiarazione può ritenersi valida ed efficace
soltanto se essa rispetti – oltre alle formalità estrinseche prescritte dall’ordinamento (essenzialmente
dirette a rendere incontrovertibile la paternità di una determinata dichiarazione) – anche il canone
dell’autosufficienza contenutistica, nel senso che occorre porre in condizione l’amministrazione di
poter effettivamente esercitare in concreto il potere inibitorio e di controllo previsto dalla legge. E
ciò, va sottolineato, non solo nell’interesse pubblico alla repressione delle attività abusive, ma nello
stesso interesse del dichiarante a non esporsi inutilmente all’eventuale potere inibitorio e/o
sanzionatorio una volta già realizzate le opere ed effettuati i correlati investimenti.
9. Il Collegio, ritiene di condividere l’orientamento del Consiglio di Stato, che con riguardo tanto ad
una fattispecie di s.c.i.a. quanto di d.i.a., ha precisato che “ove sussistono i requisiti di formazione del
silenzio-assenso (e ciò vale anche con riguardo alla s.c.i.a. e alla d.i.a.), il titolo abilitativo può
perfezionarsi anche con riguardo ad una domanda non conforme a legge. Reputare, invece, che la
fattispecie sia produttiva di effetti soltanto ove corrispondente alla disciplina sostanziale,
significherebbe sottrarre i titoli così formatisi alla disciplina della annullabilità: tale trattamento
differenziato, peraltro, neppure discenderebbe da una scelta legislativa oggettiva, aprioristicamente
legata al tipo di materia o di procedimento, bensì opererebbe (in modo del tutto eventuale) in
dipendenza del comportamento attivo o inerte della p.a.. Inoltre, l’impostazione di “convertire” i
requisiti di validità della fattispecie “silenziosa” in altrettanti elementi costitutivi necessari al suo
perfezionamento, vanificherebbe in radice le finalità di semplificazione dell’istituto: nessun
vantaggio, infatti, avrebbe l’operatore se l’amministrazione potesse, senza oneri e vincoli
procedimentali, in qualunque tempo disconoscere gli effetti della domanda. L’obiettivo di
semplificazione perseguito dal legislatore – rendere più spediti i rapporti tra amministrazione e
cittadini, senza sottrarre l’attività al controllo dell’amministrazione – viene realizzato stabilendo che
il potere (primario) di provvedere viene meno con il decorso del termine procedimentale, residuando
successivamente la sola possibilità di intervenire in autotutela sull’assetto di interessi formatosi
silenziosamente” (Cons. Stato, sez. VI, 14 marzo 2023 sentenza n. 2661; Consiglio di Stato Sezione
Prima, Adunanza di Sezione del 27 settembre 2023, parere n. 1511/2023 del 27.12.2023).
10. Come evidenziato dalla giurisprudenza amministrativa, con riguardo proprio ad una fattispecie di
c.d. P.A.S., “è pacificamente configurabile una forma di autotutela, anche in presenza di un atto
soggettivamente ed oggettivamente privato, sebbene la peculiare natura dell’atto valga tuttavia a
connotarla in termini di autotutela atipica e soprattutto di doverosità, in deroga alla regola generale
della natura discrezionale del potere, con specifico riferimento all’obbligo di provvedere” (cfr. in
termini Cons. Stato, IV, 11 marzo 2022, sentenza n. 1737; Cons. Stato, Sez. IV, Sent., (data ud.
29/02/2024) 02/05/2024, sentenza n. 3990).
Nondimeno, tale forma di autotutela c.d. “impropria” dovrebbe essere esercitata in presenza delle
condizioni previste dall’art. 21-nonies della legge n. 241 del 1990, come evidenzia lo stesso art. 19,
comma 4, della legge n, 241 cit. (trattasi, nella specie, di un potere implicito giustificato dalla c.d.
inesauribilità dell’interesse pubblico che richiede un costante controllo anche degli atti
soggettivamente ed oggettivamente privatistici “adotatti” nell’ambito di una procedura liberalizzata,
quale quella della c.d. P.A.S.).
Tar Puglia – Lecce , Sezione Seconda, Sentenza 8 aprile 2025 n. 621