1. Osserva il Collegio che il MASE, con nota del 28 novembre 2024, prot. n. 218246, avendo ravvisato
il potenziale contrasto tra le posizioni espresse, rispettivamente, dalla Commissione VIA nel parere
favorevole con prescrizioni n. 459 del 19 maggio 2023 e dalla Soprintendenza Speciale nel parere
negativo del 6 novembre 2024, prot. n. 31851-P, ha promosso il deferimento della questione dinanzi
al Consiglio dei Ministri ai sensi degli artt. 5, comma 2, lett. c bis, della l. n. 400/1988 e 25, comma
2 quinquies, del d.lgs. n. 152/2006.[…].
Ora, è evidente che, all’indomani della proposizione del ricorso introduttivo l’iter amministrativo
instaurato con l’istanza di VIA prot. n. 29896/MATTM del 22 marzo 2021, a seguito del rilascio del
parere della Soprintendenza Speciale prot. n. 31851-P del 6 novembre 2024, e, quindi, della
definizione della connessa fase di concerto ministeriale, risultava aver subito una svolta
procedimentale, essendo addivenuto, in conseguenza dell’impasse decisoria di conflitto tra
amministrazioni pariordinate, alla devoluzione al livello sovraordinato di composizione dinanzi al
Consiglio dei Ministri, e cioè avendo ormai esaurito la sequenza prevista dall’art. 25, comma 2, del
d.lgs. n. 152/2006 (nella versione applicabile ratione temporis: «Nel caso di progetti di competenza
statale, ad esclusione di quelli di cui all’articolo 8, comma 2- bis, l’autorità competente, entro il
termine di sessanta giorni dalla conclusione della fase di consultazione di cui all’articolo 24, adotta
il provvedimento di VIA previa acquisizione del concerto del competente direttore generale del
Ministero della cultura entro il termine di trenta giorni. Nei casi di cui al precedente periodo, qualora
sia necessario procedere ad accertamenti e indagini di particolare complessità, l’autorità
competente, con atto motivato, dispone il prolungamento della fase di valutazione sino a un massimo
di ulteriori trenta giorni, dando tempestivamente comunicazione per via telematica al proponente
delle ragioni che giustificano la proroga e del termine entro cui sarà emanato il provvedimento»).
Essendosi così superata l’inerzia denunciata dalla W., quest’ultima non avrebbe potuto, dunque, più
ritrarre alcuna utilità dall’accoglimento del ricorso introduttivo.
2. Non vale, poi, ad elidere il superiore approdo l’assunto attoreo secondo cui il parere della
Soprintendenza Speciale prot. n. 31851-P del 6 novembre 2024 sarebbe stato insuscettibile di incidere
sull’esito dell’avviato procedimento di VIA, essendo stato tardivamente rilasciato per effetto della
formazione del silenzio assenso orizzontale ex art. 17 bis della l. n. 241/1990 e della conseguente
consumazione del potere di concerto in capo al MIC.
In senso contrario a tale assunto, occorre rimarcare che il silenzio assenso orizzontale non è
innestabile nello speciale modulo decisionale codificato in materia di VIA.
In particolare, giova rammentare che l’art. 25, comma 2 quater, del d.lgs. n. 152/2006 stabilisce che:
«In caso di inerzia nella conclusione del procedimento da parte delle Commissioni di cui all’articolo
8, commi 1 e 2 bis, il titolare del potere sostitutivo, nominato ai sensi dell’articolo 2 della legge 7
agosto 1990, n. 241, acquisito, qualora la competente commissione di cui all’articolo 8 non si sia
pronunciata, il parere dell’ISPRA entro il termine di trenta giorni, provvede all’adozione dell’atto
omesso entro i successivi trenta giorni. In caso di inerzia nella conclusione del procedimento da parte
del direttore generale del Ministero della transizione ecologica ovvero in caso di ritardo nel rilascio
del concerto da parte del direttore generale competente del Ministero della cultura, il titolare del
potere sostitutivo, nominato ai sensi dell’articolo 2 della legge n. 241 del 1990, provvede al rilascio
degli atti di relativa competenza entro i successivi trenta giorni».
Come condivisibilmente enunciato da TAR Sicilia, Palermo, sez. V, 17 ottobre 2024, n. 2882,
«l’esercizio di poteri sostitutivi, quali quelli espressamente disciplinati per la fattispecie in esame, si
presenta incompatibile con la formazione del silenzio assenso, in quanto presuppone la non
consumazione del potere allo spirare del termine perentorio.
Al contrario, il meccanismo delineato per la formazione del silenzio assenso orizzontale di cui all’art.
17 bis l. 241/1990 presuppone che l’autorità chiamata ad esprimere il parere (nulla osta, concerto
ecc.) alla scadenza del termine per la conclusione del procedimento sia privata del potere di adottare
l’atto, il che esclude in radice l’esigenza di un intervento sostitutivo. In altri termini, la formazione
dell’atto tacito di assenso è idonea a soddisfare l’esigenza del privato senza necessità dell’attivazione
del potere sostitutivo.
In materia di VIA la semplificazione procedimentale è affidata non alla formazione dell’atto tacito,
quanto piuttosto (soltanto) alla previsione di termini perentori cui fa seguito l’esercizio di poteri
sostitutivi in via ufficiosa.
Del resto, il comma 7 del citato articolo 25 prevede: “Tutti i termini del procedimento di VIA si
considerano perentori ai sensi e per gli effetti di cui agli articoli 2, commi da 9 a 9 quater, e 2 bis,
della legge 7 agosto 1990, n. 241”, escludendo espressamente l’applicazione dell’art. 2 co. 8 bis l.
241/1990 che prevede l’inefficacia degli atti adottati dopo la scadenza dei termini di cui agli articoli
14 bis, comma 2, lettera c), 17-bis, commi 1 e 3, 20, comma 1, ovvero successivamente all’ultima
riunione di cui all’articolo 14 ter, comma 7
L’art. 17 bis l. 241/1990, inoltre, disciplina un’ipotesi di silenzio assenso solo nei rapporti tra
amministrazioni; mentre, la VIA è atto di concerto su istanza del privato, sicché devono trovare
applicazione i limiti posti al silenzio assenso – tra cui la tutela del paesaggio e dell’ambiente- dall’art.
20 l. 241/1990».
In linea con tale indirizzo, TAR Sardegna, Cagliari, sez. I, 1° ottobre 2024, n. 671 ha statuito che:
«Tale opzione ermeneutica è condivisa da questo Collegio in ragione della dirimente considerazione
che ove si ritenesse applicabile, anche nell’ambito sopra richiamato, l’operatività del “silenzio
assenso orizzontale”, la chiara scelta del legislatore di introdurre una fattispecie di silenzio
devolutivo per scongiurare eventuali situazioni di stallo procedimentale verrebbe posta nel nulla>>.
3. Gli artt. 8, 8 bis e 9 della Direttiva Europea n. 92/2011 militano nel senso di ritenere necessario
un atto espresso in materia di autorizzazione di impatto ambientale anche per quanto concerne pareri
o simili atti richiesti ad autorità diverse da quella procedente, prescrivendo che i risultati delle
consultazioni e delle informazioni raccolte nel procedimento siano tenute in debita considerazione.
In coerenza con tale approccio, il comma 4 dell’art. 17 bis l. n. 241/1990, “le disposizioni del presente
articolo non si applicano nei casi in cui disposizioni del diritto dell’Unione Europea richiedano
l’adozione di provvedimenti espressi”, tenuto conto degli artt. 8, 8 bis e 9 della Direttiva Europea n.
92/2011″ (così, in modo condivisibile, di recente, TAR Basilicata, ord. n. 22/2024).
4. E’,infine, da reputarsi per analogia esportabile nella fattispecie in esame l’orientamento
giurisprudenziale, ampiamente accreditato da questo TAR Campania, Salerno, secondo cui la
tardività del parere soprintendentizio di compatibilità paesaggistica ex art. 146 del d.lgs. n. 42/2004
è insuscettibile di comportare la formazione del silenzio assenso ex art. 17 bis della l. n. 241/1990
(cfr., ex multis, sent. n. 759/2021; n. 809/2021; n. 343/2022; n. 1405/2022; n. 1768/2022; n.
2896/2022; n. 49/2023).
In questo senso, con riferimento all’iter ordinario di autorizzazione paesaggistica ex art. 146 del
d.lgs. n. 42/2004, Cons. Stato, sez. IV, n. 2484/2022, in riforma di TAR Campania, Salerno, sez. II, n.
1542/2021, e sulla premessa della natura monostrutturata del provvedimento di autorizzazione
paesaggistica – dove il rapporto tra amministrazione locale e amministrazione statale tutoria riveste
valenza puramente interna –, ha escluso l’applicabilità anche a quest’ultimo dell’istituto del silenzio
assenso ex art. 17 bis della l. n. 241/1990.
In particolare, in tale decisione si è affermato che: «… l’inapplicabilità nella specie dell’art. 17 bis
l. n. 241 del 1990 consegue al fatto che il rapporto amministrativo è di carattere “verticale”, non
“orizzontale”, in quanto sostanzialmente intercorrente fra il privato e la Soprintendenza, non fra il
Comune e la Soprintendenza. Elemento centrale è rappresentato dal fatto che il procedimento è ad
istanza di parte: pertanto, la fase istruttoria, benché formalmente curata dall’amministrazione
comunale, pertiene comunque allo scrutinio dell’istanza di un privato, sì che siffatta originaria e
costitutiva dimensione “verticale” pervade e connota ab interno tutta la dinamica procedimentale;
non rileva, in senso contrario, rilevare che – per il tramite del parere della Soprintendenza – vi è una
sostanziale cogestione del vincolo da parte dello Stato, poiché ciò che importa è la disciplina
introdotta dal legislatore sull’articolazione formale del procedimento conseguente all’istanza del
privato».
In tale prospettiva, si è ritenuto inapplicabile alla fattispecie di cui all’art. 146 del d.lgs. n. 42/2004
l’istituto del silenzio assenso orizzontale, dovendo operare, invece, il diverso principio secondo cui
il parere soprintendentizio, sebbene vincolante in via ordinaria, cessa di esserlo se reso tardivamente
e può essere pretermesso in caso di sua mancata espressione, secondo quanto previsto dal coma 9
del citato art. 146 (cfr. Cons. Stato, sez. IV, n. 2640/2021).
5. Ora, lo spirare del termine previsto dall’art. 25, comma 2, del d.lgs. n. 152/2006, se, da un lato,
non ha – come visto – consumato l’esercizio del potere di concerto del MIC nei confronti del
procedente MASE, il quale ha, quindi, dovuto tenerne debitamente conto, ha, d’altro lato, privato il
parere della Soprintendenza Speciale prot. n. 31851-P del 6 novembre 2024, rilasciato tardivamente,
di qualsivoglia ipotetica valenza vincolante (cfr., ex multis, Cons. Stato, Sez. VI, n. 1561/2013; n.
2136/2015; n. 1935/2016; n. 3179/2016; sez. IV, n. 2640/2021; TAR Campania, Napoli, sez. VII, n.
4931/2018; sez. III, n. 5317/2018; TAR Lazio, Roma, sez. II, n. 8104/2020).
6. D’altronde, il pronunciamento sfavorevole del MIC ha comportato non già un definitivo arresto
procedimentale, bensì l’attivazione della procedura di composizione ex artt. 5, comma 2, lett. c bis,
della l. n. 400/1988 e 25, comma 2 quinquies, del d.lgs. n. 152/2006 dinanzi al Consiglio dei Ministri,
in esito alla quale il dissenso manifestato ben potrebbe trovare superamento.
7. Ciò ha finito per dequotare il menzionato concerto negativo a guisa di atto meramente
endoprocedimentale, dal quale non sarebbe stata arrecabile alla ricorrente una lesione concreta e
immediata del bene della vita ambito (costituito dall’adozione del provvedimento di VIA) (cfr., nella
materia codificata dall’art. 146 del d.lgs. n. 42/2004, TAR Campania, Salerno, sez. II, n. 1405/2022;
n. 1768/2022).
Ed invero, il parere della Soprintendenza Speciale prot. n. 31851-P del 6 novembre 2024, in quanto
non vincolante, ossia in quanto inidoneo a condizionare, in via inderogabile, il contenuto della
determinazione conclusiva e motivatamente disattendibile dall’autorità procedente, è da considerarsi
insuscettibile di generare un interesse concreto e attuale a denunciare i vizi propri dello stesso, quali
declinati in sede di motivi aggiunti (con riferimento all’impugnabilità dei soli pareri soprintendentizi
vincolanti, cfr. Cons. Stato, sez. IV, n. 2961/2011; n. 602/2017; n. 2858/2017; TAR Campania, Napoli,
sez. VII, n. 3678/2015; sez. VIII, n. 936/2017).
Alla stregua delle considerazioni svolte, va, dunque, esclusa, l’immediata lesività del citato parere
della Soprintendenza Speciale prot. n. 31851-P del 6 novembre 2024 (il cui sindacato di legittimità
esulerebbe, peraltro, dal perimetro di cognizione proprio del rito speciale ex art. 117 cod. proc.
amm.), trattandosi di «atto endoprocedimentale sprovvisto di immediata e concreta lesività …
oltreché inidoneo a condizionare ineluttabilmente l’esito del procedimento autorizzatorio in corso,
tenuto conto di quanto previsto – in punto di natura dell’atto – dall’art. 22 del d.lgs. n. 199/2021,
secondo cui “nei procedimenti di autorizzazione di impianti di produzione di energia elettrica
alimentati da fonti rinnovabili su aree idonee, ivi inclusi quelli per l’adozione del provvedimento di
valutazione di impatto ambientale, l’autorità competente in materia paesaggistica si esprime con
parere obbligatorio non vincolante”» (TAR Basilicata, Potenza, 7 maggio 2024, n. 231).
ENERGIA: T.A.R. Campania – Salerno, Sezione Terza, Sentenza 17 marzo 2025, n. 527