1. Secondo quanto affermato dal Consiglio di Stato, nella sua più autorevole composizione (Ad. Plen.
n. 4 del 2011 e ribadito da Ad. Plen. n. 10 del 2011 e n. 9 del 2014), la norma positiva enucleabile dal
combinato disposto degli artt. 76, co. 4, c.p.a. e 276, co. 2, c.p.c., impone di risolvere le questioni
processuali e di merito secondo l’ordine logico loro proprio, assumendo come prioritaria la
definizione di quelle di rito rispetto a quelle di merito, e fra le prime la priorità dell’accertamento della
ricorrenza dei presupposti processuali (nell’ordine, giurisdizione, competenza, capacità delle parti, ius
postulandi, ricevibilità, contraddittorio, estinzione), rispetto alle condizioni dell’azione.
2. Nella procedura di project financing occorre distinguere la fase preliminare della individuazione
del promotore e la successiva fase selettiva finalizzata all’affidamento della concessione: la prima
fase, ancorché in qualche misura procedimentalizzata, è connotata da amplissima discrezionalità
amministrativa, essendo intesa non già alla scelta della migliore fra una pluralità di offerte sulla base
di criteri tecnici ed economici predeterminati, ma alla valutazione dell’esistenza stessa di un interesse
pubblico che giustifichi, alla stregua della programmazione delle opere pubbliche, l’accoglimento
della proposta formulata dall’aspirante promotore, mentre la seconda fase costituisce una vera e
propria gara soggetta ai principi comunitari e nazionali in materia di evidenza pubblica (cfr. Cons.
Stato, Ad. Plen. 15 aprile 2010, n. 2155, richiamata da Cons. Stato, Ad. Plen., 28 gennaio 2012, n. 1).
3. Come chiarito nella stessa sentenza Cons. Stato, Ad. Plen., 27 luglio 2016, n. 22, la parola
“affidamento” (cfr. l’art. 119, comma 1, lett. a), c.p.a. e 120 comma 1 c.p.a.) è riferibile ai
provvedimenti concernenti le procedure di affidamento di pubblici lavori, servizi e forniture: la stessa
dev’essere decifrata come relativa all’atto con cui la pubblica amministrazione sceglie il suo
contraente e gli attribuisce la titolarità del relativo rapporto; appare evidente che nessuna “procedura
di affidamento” nel caso in esame è stata avviata, con conseguente inapplicabilità delle regole proprie
del rito speciale scolpito dagli artt. 119 e 120 c.p.a. (Cons. Stato, V, 26 maggio 2023 n. 5192).
4. L’interesse allo scrutinio del merito è adeguatamente fondato anche sulla (sola) già formulata
domanda risarcitoria; la circostanza che la parte abbia ab initio azionato anche la domanda risarcitoria
dispensa pertanto la parte dalla formulazione della richiesta di accertamento dell’illegittimità degli
atti impugnati ai fini risarcitori ex art. 34 comma 3 c.p.a., nei termini intesi dal noto arresto di cui alla
sentenza dell’Adunanza Plenaria n. 8 del 2022.
5. Come evidenziato dalla giurisprudenza amministrativa “la dottrina pubblicistica ha sempre
ritenuto ammissibile il fenomeno della “convalescenza” dell’atto amministrativo. La possibilità per
l’Amministrazione di concludere il riesame del proprio operato con una decisione di carattere
conservativo trova fondamento nel principio generale di economicità e conservazione dei valori
giuridici e nella garanzia del buon andamento dell’agire amministrativo.
6. “A seconda della specie di vizio da emendarsi, è stata nel corso del tempo elaborata una articolata
tassonomia di atti ad esito confermativo, dei quali fanno parte: la conferma, la ratifica, la convalida,
la rettifica, la conversione e la sanatoria.
Sul piano della ricostruzione sistematica, l’insieme di tali istituti è stato ricompreso nella categoria
dell’autotutela, ovvero della potestà generale dell’amministrazione di prevenire o risolvere le
controversie sulla legittimità dei propri atti, inquadrandoli fra i procedimenti di secondo
grado” (Cons. Stato, sez. VI, 27 aprile 2021, n.3385).
7. “La convalida non determina una modificazione strutturale del provvedimento viziato (non
configurabile neppure logicamente, essendosi la fattispecie stessa già integralmente conclusa), bensì
il sorgere di una fattispecie complessa, derivante dalla “saldatura” con il provvedimento convalidato,
fonte di una sintesi effettuale autonoma.
L’efficacia consolidativa degli effetti della convalida opera retroattivamente: il provvedimento di
convalida, ricollegandosi all’atto convalidato, ne mantiene fermi gli effetti fin dal momento in cui
esso venne emanato (si tratta di una opinione risalente quantomeno a Consiglio di Stato, sez. V, 21
luglio 1951, n. 682). La decorrenza ex tunc è connaturale alla funzione della convalida di eliminare
gli effetti del vizio con un provvedimento nuovo ed autonomo. È questa la principale differenza
rispetto alla rinnovazione dell’atto che invece non retroagisce per conservarne gli effetti fin
dall’origine. La retroattività della convalida trova tuttavia un importante limite nelle ipotesi in cui
l’esercizio del potere sia sottoposto ad un termine perentorio, scaduto il quale anche il potere di
convalida viene necessariamente meno”(Cons. Stato, sez. VI, 27 aprile 2021, n.3385 cit.).
8. La convalida, come evidenziato in tale pronuncia, si distingue pertanto, per struttura e funzione, da
altri istituti limitrofi e segnatamente: dall’atto meramente confermativo, enucleato dalla
giurisprudenza per impedire l’elusione della perentorietà del termine di ricorso, il quale non modifica
forma, motivazione e dispositivo del provvedimento confermato (rimasto generalmente
inoppugnato); dalla conferma propria, la quale – sebbene connotata dall’apertura di una nuova
istruttoria – non è comunque volta a rimuovere alcun vizio; dalla rettifica, che ha ad oggetto le
difformità che non comportano l’invalidità del provvedimento originario ma solo la sua irregolarità;
infine, dalla conversione che tiene fermo l’atto originario sussumendolo però sotto una diversa
fattispecie legale (così, ancora, questo Cons. Stato, sez. VI, sentenza n. 3385 del 2021, cit.).
Come ulteriormente statuito, del resto, la convalida è il provvedimento con il quale la pubblica
amministrazione, nell’esercizio del proprio potere di autotutela decisionale ed all’esito di un
procedimento di secondo grado, interviene su un provvedimento amministrativo viziato e, come tale,
annullabile, emendandolo dai vizi che ne determinano l’illegittimità e, dunque, l’annullabilità (Cons.
Stato, sez. IV, sentenza n. 6125 del 2018).
9. Il modello procedimentale del project financing in esame consta di tre fasi: la prima, inerente alla
presentazione della proposta di finanza di progetto, in cui si esprime la valutazione dell’interesse
pubblico, di competenza dell’organo di governo; la seconda, ove avviene l’inserimento dell’opera
dichiarata di pubblico interesse nella programmazione triennale, con sottoposizione ad approvazione
del progetto preliminare, sempre a cura dell’organo di governo; l’ultima, che prevede l’indizione di
una gara sul progetto approvato, rimessa alla competenza della dirigenza.
10. Con riferimento all’individuazione dell’organo di governo competente per le prime due fasi, va
condivisa la prospettazione della delibera di rettifica (rectius di convalida), ritenuta corretta dal
giudice di prime cure, dell’individuazione dello stesso nel consiglio comunale; infatti, ai sensi della
normativa del T.U.E.L. è l’assemblea ad essere competente sulla programmazione triennale e
sull’elenco annuale delle opere pubbliche, anche in merito all’adozione di pareri, trattandosi, in linea
di principio, comunque di un’attività generale e di indirizzo; rispetto a tale ambito non è prevista
nessuna eccezione in termini di competenza nella titolarità di altri organi; quindi, in assenza di una
norma specifica di attribuzione alla giunta, ogni valutazione destinata ad incidere sulla
programmazione in termini di inserimento di specifici interventi, non potrà che appartenere in via
esclusiva al Consiglio comunale, quale titolare della funzione generale de qua.
La competenza del consiglio va inoltre riconosciuta anche riguardo al potere di approvazione del
progetto preliminare su cui si fonda la proposta di finanza di progetto, essendo così stabilito dall’art.
19 del citato d.p.r. n. 327/2001 rispetto a varianti allo strumento urbanistico.
11. L’obbligo dell’Amministrazione di dare riscontro alle osservazioni procedimentali non va inteso
quale obbligo di confutazione puntuale di tutti i singoli rilievi sollevati dall’interessato, essendo
sufficiente, affinché la garanzia partecipativa possa dirsi rispettata, che nella motivazione dell’atto si
dimostri di aver tenuto in considerazione tali rilievi e si esponga sinteticamente il ragionamento
complessivo che ne ha permesso il superamento (cfr., tra le tante, Consiglio di Stato, V, 30 ottobre
2018 n. 6173).
12. Le regole di legittimità amministrativa e quelle di correttezza operano su piani distinti ed
autonomi e non si pongono in rapporto di pregiudizialità, nella misura in cui l’accertamento di validità
degli atti impugnati non implica che l’amministrazione sia esente da responsabilità per danni
nondimeno subiti dal privato destinatario degli stessi (sul punto, Cons. Stato, Sez. V, 12 luglio 2021,
n. 5274).
13. La responsabilità precontrattuale dell’amministrazione nelle procedure di affidamento di contratti
pubblici è una responsabilità da comportamento illecito, che spesso non si traduce in provvedimenti
illegittimi, ma presuppone la legittimità dei provvedimenti che scandiscono la parabola procedurale.
14. L’affidamento è ormai considerato principio generale e canone ordinatore anche dei
comportamenti delle parti coinvolte nei rapporti di diritto amministrativo, ovvero quelli che si
instaurano nell’esercizio del potere pubblico. Tale regola di carattere generale dell’agire pubblicistico
trae fondamento nei principi costituzionali di imparzialità e buon andamento (art. 97, comma 2, Cost.)
e appare ontologicamente connaturata ad una concezione del procedimento amministrativo inteso
quale luogo di composizione del conflitto tra l’interesse pubblico primario e gli altri interessi, pubblici
e privati, coinvolti nell’esercizio del primo; da ciò discende l’assoggettamento dell’agire
amministrativo al generale dovere di «comportarsi secondo buona fede» enunciato dall’art. 1337 del
codice civile (come chiarito dalla stessa Adunanza plenaria nelle precedenti pronunce del 5 settembre
2005, n. 6, e del 4 maggio 2018, n. 5).
15. Va evidenziato come la Corte di Cassazione abbia ripetutamente affermato la responsabilità
precontrattuale della stazione appaltante “a prescindere dalla prova dell’eventuale diritto
all’aggiudicazione del partecipante” (ex multiis, Cass. Civ. Sez. I, n. 15260 del 03/07/2014).
16. La verifica di un affidamento ragionevole sulla conclusione positiva della procedura di gara va
svolta in concreto, in ragione del fatto che “il grado di sviluppo raggiunto dalla singola procedura
al momento della revoca, riflettendosi sullo spessore dell’affidamento ravvisabile nei partecipanti,
presenta una sicura rilevanza, sul piano dello stesso diritto comune, ai fini dello scrutinio di
fondatezza della domanda risarcitoria a titolo di responsabilità precontrattuale” (cfr. Cons. Stato,
sez. V, 15 luglio 2013, n. 3831).
Ed ancora, “nell’ambito di una procedura ad evidenza pubblica i presupposti della responsabilità
precontrattuale dell’amministrazione pubblica consistono nell’affidamento ingenerato dal
comportamento della stazione appaltante sull’esito positivo della procedura e nell’assenza di una
giusta causa per l’inattesa interruzione delle trattative” (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 26/04/2021, n.
3303).
17. Per quanto attiene all’individuazione degli elementi costitutivi dell’affidamento legittimo, occorre
tener conto che ciascun contraente assume un ineliminabile margine di rischio in ordine alla
conclusione del contratto e che, perciò, non può confidare sempre e comunque sulla positiva
conclusione delle trattative, dovendo le stesse aver raggiunto quantomeno un grado di sviluppo tale
da rendere ragionevolmente prevedibile la stipula del contratto.
18. La violazione del dovere di correttezza e buona fede deve esserle imputabile quanto meno a colpa,
secondo le regole generali valevoli in materia di responsabilità extracontrattuale ex art. 2043 cod. civ.
(in questo senso, ancora Ad. plen., 4 maggio 2018, n. 5). A sua volta non deve essere inficiato da
colpa l’affidamento del concorrente.
19. Secondo i noti principi in tema di onere della prova ex art. 2967 c.c., che si applicano anche al
giudizio amministrativo in tema di responsabilità precontrattuale, colui che chiede il risarcimento
deve fornire la prova del danno – conseguenza, che si concretizza nelle perdite economiche subite a
causa delle scelte negoziali illecitamente condizionate.
Consiglio di Stato – Sezione Quinta – Sentenza 27 ottobre 2023, n. 9298