1. La facoltà riconosciuta alla stazione appaltante di limitare il numero di lotti a cui può partecipare
o che possono essere aggiudicati a un solo offerente e di fissarne le relative condizioni, in linea con
quanto previsto dall’art. 46 della direttiva 2014/24/UE del Parlamento europeo e del Consiglio del
26 febbraio 2014 sugli appalti pubblici e che abroga la direttiva 2004/18/CE, è finalizzata a evitare
che il medesimo operatore economico, singolarmente o in forma di raggruppamento, possa
aggiudicarsi più di un certo numero di lotti, per consentire una più ampia partecipazione nella fase
aggiudicativa e per evitare posizioni monopolistiche e concentrazioni di potere economico imputabili
ad un unico centro di interesse nella fase esecutiva inerente al settore strategico delle pubbliche
commesse. (1).
2. In materia di pubblici affidamenti sia la joint venture di natura contrattuale sia l’accordo di
partenariato sono caratterizzati dal fatto che le imprese stipulanti (c.d. ventures o partners) non
perdono la loro individualità, né giuridico-formale, né economico-sostanziale, continuando a
operare autonomamente nel mercato di riferimento, anche se comune ai contraenti. Nel caso di joint
venture, tale autonomia viene meno rispetto al c.d. business target, ovvero l’obiettivo in vista del
quale l’accordo è stipulato, che ne condiziona anche la durata (in genere limitata nel tempo) e
rispetto al quale vengono previsti reciproci diritti ed obblighi.
In motivazione il Consiglio di Stato ha precisato in primo luogo che gli accordi di collaborazione
commerciale tra due imprese, riconducibili ad una joint venture di natura contrattuale o ad un accordo
di partenariato (c.d. partenership) sono fattispecie contrattuali atipiche, in quanto regolamentate con
apposite norme di legge. Ha inoltre evidenziato che la joint venture contrattuale è variamente
strutturabile, anche in relazione ai differenti obiettivi che le parti si prefiggono di raggiungere e in
genere è impiegata in ambito internazionale, dal quale è mutuata la terminologia in lingua inglese.
Nella prassi, la redazione del contratto di joint venture è preceduta dalla sottoscrizione di una lettera
d’intenti (LOI) o memorandum of understandig (MOU). Intesi nel significato loro riconosciuto nella
pratica internazionale, si tratta di accordi destinati a regolamentare non direttamente il rapporto di
collaborazione tra i c.d. ventures, bensì la fase delle trattative che dovranno portare al contratto
principale (c.d. main agreement); ne consegue che la portata vincolante della LOI o del MOU ha un
diverso ambito d’efficacia rispetto al contratto vero e proprio ed un diverso regime di responsabilità,
riconducibile nell’ordinamento italiano alla responsabilità precontrattuale. Gli accordi di partenariato
o partenership hanno, invece, una forma più elastica, in genere a durata pluriennale e possono essere
preceduti da una lettera d’intenti.
3. L’accordo fra due imprese volto a prevedere reciproche collaborazioni, non vincolanti né
esclusive, mediante l’eventuale affidamento in subappalto di lavori acquisiti da una delle due imprese
all’altra, o la partecipazione congiunta a future gare in forma di associazione temporanea di imprese
sono assimilabili ad un accordo di partenariato e non a una joint venture. Lo stesso non dà luogo ad
un collegamento fra imprese quale tipizzato dall’art. 2359 c.c..
Il Consiglio di Stato ha precisato in motivazione che l’accordo di partnership non è sintomatico di
una realtà imprenditoriale unica, ma dimostra invece proprio l’opposto, essendo confermata l’alterità
soggettiva delle imprese dall’accordo finalizzato ad avviare iniziative di cooperazione sul territorio.
4. La limitazione dei lotti aggiudicabili a un solo offerente è estesa alle situazioni in cui l’offerta, pur
formalmente imputabile a distinti operatori economici, deve essere considerata unica, in quanto
imputabile ad un solo offerente sostanziale, ossia un’organizzazione economica operante, a guisa di
grande player di mercato, in forma di holding, dovendosi fare riferimento alla nozione di “unico
centro decisionale”, già presente come causa di esclusione nell’art. 80, comma 5, lett. m),
del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50. (2).
Il Consiglio di Stato ha peraltro sottolineato che la ratio delle due disposizioni è diversa, così come
differenti sono le (conseguenti) modalità operative: – la logica sottesa alla causa escludente dell’art.
80, comma 5, lett. m) attiene al profilo oggettivo della proposta negoziale, cioè dell’offerta, di modo
che la situazione soggettiva degli offerenti o la relazione tra i medesimi che rendano l’offerta
imputabile ad “unico centro decisionale” rileva, non di per sé, ma in quanto si sia tradotta nella
violazione delle regole dell’unicità e della segretezza dell’offerta, cioè appunto in offerte
“concertate”, perciò anche anticoncorrenziali; in tale logica rilevano le relazioni “anche di fatto” che
portino al reciproco condizionamento nella formulazione delle offerte (tra le quali ben potrebbe essere
compreso un accordo di partenariato), poiché la finalità, che non è quella distributiva ed antitrust,
consente di dare rilievo al contenuto dell’offerta in sé ed alla sua fonte, non anche per via diretta
all’unicità (sostanziale) dell’operatore economico; – diversamente, la logica sottesa alle limitazioni
dell’art. 51, comma 2 e 3, attiene al profilo soggettivo, in funzione pro-concorrenziale e distributiva,
di modo che è la situazione soggettiva degli offerenti o la ben più stringente relazione tra i medesimi
(che ne renda unica la realtà economico-imprenditoriale) che rileva in quanto tale, mentre l’unicità
del centro decisionale non assume la funzione di indice rivelatore della “concertazione” delle offerte,
bensì quella di indice della riferibilità di queste ad un operatore economico sostanzialmente unico; è
consequenziale che assuma rilievo centrale l’indagine sui profili di collegamento soggettivo degli
offerenti. Ciò trova riscontro positivo riscontro nelle disposizioni degli artt. 95, comma 1, lett. d) e
58, comma 4, del d.lgs. 31 marzo 2023 n. 36, (non applicabile ratione temporis alla procedura de qua)
rispettivamente in tema di cause di esclusione non automatiche e di divisione in lotti che hanno
innovato i corrispondenti articoli del Codice dei contratti previgente.
5. Due imprese, autonomamente operanti nel mercato di riferimento, legate da un rapporto di
partenariato (finalizzato alla partecipazione congiunta a future gare in a.t.i. o all’affidamento in
subappalto all’una di lavori aggiudicati all’altra), quando una delle due imprese sia rimasta estranea
alla partecipazione ed aggiudicazione di uno dei due lotti in contestazione di una gara divisa in lotti,
non versano in una situazione di collegamento tale da poter essere considerate operatore economico
unico ai fini dell’esclusione comminata dalla clausola del bando di gara all’operatore economico
che, presente in qualsiasi modalità tra i concorrenti di un lotto, abbia presentato offerta anche per
un altro lotto. (5).
Nell’ipotesi di specie la lex specialis di gara prevedeva non soltanto un c.d. vincolo di aggiudicazione
ai sensi dell’art. 51, comma 3, del d.lgs. n. 50 del 2016, ma una causa escludente in caso di
partecipazione dello stesso operatore economico a più lotti; partecipazione che veniva limitata ad un
unico lotto, ai sensi dell’art. 51, comma 2, con la sanzione della contemporanea esclusione da tutti i
lotti, in caso di violazione.
(1) Conformi: Cons. Stato, sez. III, 5 marzo 2024, n 2149;18 gennaio 2021, n. 505.
(2) Conformi: Cons. Stato, sez. V, 27 settembre 2021, n. 6481.
Giurisprudenza Italiana, n. 11, pag. 2235, con nota di C. Contessa: “Accordi di partenariato e collegamento fra imprese ai fini della pubbliche gare”.