1. La revoca della procedura di gara e la contestuale decisione di internalizzare il servizio oggetto
di affidamento, è intervenuta quando l’offerta del RTP rappresentato dalla ricorrente era già stata
selezionata come la migliore fra quelle ammesse.
Trova pertanto applicazione il secondo comma dell’art. 5 del D.Lgs. n. 36 del 2023: “Nell’ambito del
procedimento di gara, anche prima dell’aggiudicazione, sussiste un affidamento dell’operatore
economico sul legittimo esercizio del potere e sulla conformità del comportamento amministrativo al
principio di buona fede”.
La disposizione impone di superare l’indirizzo giurisprudenziale (cfr. Cons. Stato, sez. V, 10 ottobre
2018, n. 5834; Cons. Stato, V, 4 dicembre 2017, n. 5689) che prima dell’entrata in vigore del D.Lgs.
n. 36 del 2023 riconosceva un affidamento tutelabile solo in capo all’aggiudicatario e pertanto
riteneva revocabile una procedura concorsuale non ancora approdata alla proclamazione del
vincitore, escludendo la necessità di ponderare l’interesse pubblico con quello del privato.
L’affidamento oggi riconosciuto all’operatore economico ammesso in gara “sul legittimo esercizio
del potere”, impone che l’azione amministrativa si giustifichi, anche prima dell’aggiudicazione,
attraverso il bilanciamento dell’interesse pubblico con l’interesse dei partecipanti alla gara al
legittimo svolgimento di ogni fase della procedura.
2. Pertanto è conforme a buona fede il comportamento della pubblica amministrazione che abbia
posto le premesse per l’assunzione di un vincolo contrattuale non ancora perfezionatosi, se
l’abbandono delle trattative o, come in specie, la revoca della procedura di gara per l’individuazione
del contraente, è comprovatamente necessaria per evitare un pregiudizio certo dell’interesse
pubblico, anche se sacrifica l’opposto interesse dell’altra parte.
Ne consegue che la tutela anticipata dell’interesse dell’operatore economico esige una chiara e
completa motivazione che indichi le sopravvenute e inedite ragioni (idonee a superare la presunzione
di contrarietà a buona fede del recesso) a sostegno della decisione di interrompere una procedura
selettiva che ha ricevuto adesioni e giustifichi la prevalenza di dette ragioni sulle premesse iniziali
che avevano determinato l’indizione della gara pubblica, al fine di dimostrare il legittimo esercizio
del potere nel momento in cui ne viene disposta la revoca.
Tar Abruzzo – l’Aquila, Sezione Prima, 02 gennaio 2025, n. 2, in Giurisprudenza Italiana, 2025, 5, 1143, con nota di Giuseppe Carmine Pinelli “Posizioni di affidamento tutelabile nelle procedure di gara”.