1. L’incameramento della cauzione provvisoria – a differenza di quella definitiva, che riguarda la
corretta esecuzione della commessa – è una conseguenza del provvedimento autoritativo cui accede
(decadenza per mancata stipulazione, ovvero, più comunemente, per esclusione dalla gara) e la sua
cognizione è attratta alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo ai sensi dell’articolo 133,
lettera e), n. 1, Cpa, essendo atto della stazione appaltante inerente all’aggiudicazione dell’appalto,
che rientra nella fase procedimentale a evidenza pubblica di scelta del contraente.
2. Il contratto autonomo di garanzia differisce dalla fideiussione in senso stretto in quanto mentre il
fideiussore è debitore allo stesso modo del debitore principale e si obbliga direttamente ad adempiere,
il garante si obbliga non tanto a garantire l’adempimento, quanto piuttosto a tenere indenne il
beneficiario dal nocumento per la mancata prestazione del debitore, spesso con una prestazione solo
equivalente e non necessariamente corrispondente a quella dovuta. Pertanto l’obbligazione del garante
non diviene attuale prima dell’inadempimento della (diversa) obbligazione principale, verificatosi il
quale sorge l’obbligo secondario del “risarcimento” del danno (rectius, dell’indennizzo conseguente
all’inadempimento).
3. Il termine di decadenza di sei mesi di cui all’articolo 1957 del Cc si applica anche al di fuori del
puro ambito fideiussorio. Con riferimento alle procedure di appalto è da ritenersi pertanto
intempestiva l’escussione della cauzione, data da un contratto autonomo di garanzia, operata oltre i
sei mesi, da computarsi a decorrere dall’inadempimento dell’obbligato principale, coincidente con il
momento dell’esclusione dello stesso dalla procedura, concretizzandosi il danno per la stazione
appaltante in tale momento e non alla scadenza in senso stretto dell’offerta, la cui finalizzazione
all’aggiudicazione e alla stipula del contratto diviene impossibile per via del conclamato
inadempimento dell’obbligato.
Consiglio di Stato, Sezione Quinta, Sentenza 22 maggio 2025, n. 4424, in Guida al Diritto, n. 30 del 2025, pag. 94: “I giudici precisano il regime giuridico applicabile alla garanzia provvisoria”, di C. Ponte, pag. 89