1. ‹‹quando l’Amministrazione rinnova l’esercizio delle sue funzioni dopo l’annullamento di un atto
operato dal giudice amministrativo, l’interessato che si duole (anche) delle nuove conclusioni
raggiunte dall’amministrazione può proporre un unico giudizio davanti al giudice dell’ottemperanza
lamentando la violazione o elusione del giudicato ovvero la presenza di nuovi vizi di legittimità nella
rinnovata determinazione; il giudice dell’ottemperanza è quindi chiamato, in primo luogo, a
qualificare le domande prospettate, distinguendo quelle attinenti propriamente all’ottemperanza da
quelle che invece hanno a che fare con il prosieguo dell’azione amministrativa, traendone le necessarie
conseguenze quanto al rito ed ai poteri decisori; nel caso in cui il giudice dell’ottemperanza ritenga
che il nuovo provvedimento emanato dall’amministrazione costituisca violazione ovvero elusione del
giudicato, ne dichiara la nullità, con la conseguente improcedibilità per sopravvenuta carenza di
interesse della seconda domanda (quella cioè volta a sollecitare un giudizio sulla illegittimità dell’atto
gravato).Viceversa, in caso di rigetto della domanda di nullità, il giudice dispone la conversione
dell’azione per la riassunzione del giudizio innanzi al giudice competente per la cognizione, ai sensi
dell’art. 32, comma 2, del c.p.”; ed inoltre, “ove ne sussistano i presupposti processuali, tale azione
sia proposta non già entro il termine proprio dell’actio iudicati (dieci anni, ex art. 114, co. 1, cui rinvia
l’art. 31, co. 4, cpa), bensì entro il termine di decadenza previsto dall’art. 41 cpa›› (Cons. Stato, sez.
IV, 30 agosto 2023, n. 8050).
D’altronde, come sottolineato dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato 15 gennaio 2013 n. 2,
‹‹la conversione dell’azione può essere disposta dal giudice dell’ottemperanza e non viceversa, perché
solo questo giudice, per effetto degli articoli 21 septies l. 7 agosto 1990, n. 241 e 114, co. 4, lett. b),
cpa, è competente, in relazione ai provvedimenti emanati dall’amministrazione per l’adeguamento
dell’attività amministrativa a seguito di sentenza passata in giudicato, per l’accertamento della nullità
di detti atti per violazione o elusione del giudicato, e dunque – come si è già evidenziato – della più
grave delle patologie delle quali gli atti suddetti possono essere affetti››.
2. ‹‹l’azione di accertamento nel processo amministrativo viene, in realtà, ammessa anche in
giurisprudenza solo eccezionalmente, in diretta applicazione del principio di effettività della tutela,
là dove manchino nel sistema strumenti di tutela giurisdizionale di interessi certamente riconosciuti
dall’ordinamento›› (Cons. Stato, sez. III, 26 maggio 2023, n. 5207).
L’operatore economico che abbia partecipato alla procedura per alcuni lotti e non abbia
tempestivamente impugnato i relativi atti di aggiudicazione può comunque proporre azione di
accertamento dell’avvenuta caducazione di quest’ultimi in quanto farebbe valere una situazione
giuridica differente rispetto a quella del partecipante alla gara, quale l’interesse ad evitare che un
contratto venga affidato ad un concorrente in assenza di un’aggiudicazione efficace.
3. Nel caso in cui la procedura sia unitaria, l’annullamento del bando di gara determina la caducazione
per invalidità derivata di tutti gli atti di aggiudicazione
4. In materia di gara suddivisa in più lotti funzionali l’annullamento del bando unitamente agli atti e
provvedimenti di uno o più specifici lotti, per effetto di una sentenza, anche passata in giudicato, può
determinare la caducazione automatica degli altri lotti soltanto qualora, in ragione delle caratteristiche
concrete della gara, così come emergenti dalla lex specialis, si possa ritenere che la procedura, pur
divisa in lotti, afferisca a un unico appalto. Ne consegue che gli atti di tutti i lotti, in caso di
annullamento del bando per una contrarietà sostanziale al diritto eurounitario, simul stabunt simul
cadent.
Pertanto, in caso di gara suddivisa in più lotti funzionali l’annullamento del bando unitamente agli atti
e provvedimenti di uno o più specifici lotti, per effetto di una sentenza, anche passata in giudicato,
determina la caducazione automatica degli altri lotti solo quando, in ragione delle caratteristiche
concrete della gara, così come emergenti dalla lex specialis, la procedura, pur divisa in lotti, afferisce
a un unico appalto.
5. Al fine di comprendere se una procedura ad evidenza pubblica suddivisa in più lotti abbia carattere
unitario oppure sia suddivisa in una pluralità di gare l’interprete deve compiere una valutazione
casistica, considerando l’oggetto, la finalità e la struttura del bando di gara. In particolare, si deve
verificare se l’amministrazione ha inteso stipulare uno o più contratti e, in quest’ultimo caso, se questi
presentano un legame negoziale talmente forte da dar luogo ad un unico contratto.
Una procedura di gara articolata in più lotti può essere retta da un unico bando e presentare una
struttura unitaria oppure da un atto ad oggetto plurimo ed articolarsi in una pluralità di gare autonome.
TAR Veneto, Sezione Terza, sentenza 7 marzo 2024 n. 419, in Diritto processuale amministrativo n. 2/2025, pag. 407: “Annullamento del bando di gara di una procedura a più lotti: quali conseguenze per gli atti di aggiudicazione?”