1. Occorre distinguere tra decisione amministrativa algoritmica e algoritmo di mero supporto alle
decisioni che restano rigorosamente affidate al fattore umano e che, dunque, si inscrivono nella più
tradizionale impostazione, che vede nell’informatica un mero ausilio rispetto allo svolgimento
dell’attività amministrativa nelle sue classiche modalità operative.
2. Le decisioni che si avvalgono di un algoritmo di mero supporto – che restano rigorosamente
ancorate al fattore umano – non sono disciplinate dall’art. 30, comma 2, lett. a), del d.lgs. 31 marzo
2023, n. 36 il quale, di contro regolamenta solamente i principi che devono governare l’adozione dei
“provvedimenti per algoritmi” (principio di trasparenza, principio di non esclusività della decisione
algoritmica, principio di non discriminazione).
3. L’art. 35, del d.lgs. 31 marzo 2023, n. 36 ha ulteriormente circoscritto l’oggetto della situazione
legittimante l’accesso difensivo rispetto all’accesso “ordinario”, esigendo che la stessa, oltre a
corrispondere al contenuto dell’astratto paradigma legale, sia anche collegata al documento al quale
è chiesto l’accesso (art. 24, comma 7, della l. n. 241 del 1990), in modo tale da evidenziare in maniera
diretta ed inequivoca il nesso di strumentalità che avvince la situazione soggettiva finale al
documento di cui viene richiesta l’ostensione, e per l’ottenimento del quale l’accesso difensivo, in
quanto situazione strumentale, fa da tramite. (3).
In motivazione, la sezione ha evidenziato come dal tenore letterale dell’art. 35, del d.lgs. 31 marzo
2023, n. 36, emerga che il diritto di accesso al codice sorgente di una piattaforma di eprocurement adoperata per la conduzione delle operazioni di gara debba prevalere sul diritto alla
riservatezza aziendale solo quando sia indispensabile e strettamente strumentale alla difesa in giudizio
del richiedente, nell’ambito della procedura di affidamento del contratto. La nozione di
“indispensabilità” deve essere declinata nel senso di insussistenza di altri mezzi di prova idonei a
dimostrare i fatti oggetto di contesa tra le parti. Ciò anche alla luce del principio, di valenza anche
eurounitaria, di proporzionalità, che impone di adottare la soluzione che comporta il sacrificio minore
per il diritto fondamentale che si intende comprimere, senza che quest’ultimo risulti vanificato del
tutto.
4. L’art. 30 del d.lgs. 31 marzo 2023, n. 36 esprime una chiara preferenza per gli algoritmi open
source rispetto a quelli proprietari e, in ogni caso, assicura la disponibilità del codice sorgente,
prevedendo inoltre che, nei casi di decisione algoritmica, la motivazione del provvedimento finale
deve richiamare il codice sorgente e il modello matematico impiegati. (4).
5. L’art. 30 del d.lgs. 31 marzo 2023, n. 36 mostra un evidente favor per l’esercizio dell’accesso
difensivo rispetto alla tutela della proprietà intellettuale, ancorché coperta da brevetto, e, di
conseguenza, consente, per la decisione algoritmica, di accedere al data set, ritenendo che la
mancata conoscenza del codice sorgente impedisce la tracciabilità dell’algoritmo, violando il dovere
esplicativo minimo previsto dalle raccomandazioni europee. (5).
Consiglio di Stato, Sezione Quarta, Sentenza 4 giugno 2025, n. 4857.