È incompatibile con il diritto dell’Unione europea il meccanismo della prelazione del promotore che
consente a quest’ultimo di pareggiare l’offerta del miglior concorrente e conseguire comunque
l’aggiudicazione, in quanto lesivo dei principi di parità di trattamento, non discriminazione e
trasparenza di cui alla direttiva 2014/23/UE e della libertà di stabilimento garantita dall’art. 49 TFUE.
Ne consegue l’inapplicabilità della prelazione nelle procedure rientranti nell’ambito del diritto
europeo, con effetti immediati anche sui procedimenti in corso.
Il diritto di prelazione che permette al promotore di adeguare la propria offerta alle proposte degli
altri concorrenti, è in grado di garantire la trasparenza della procedura, ma viola il principio di parità
di trattamento e, di conseguenza, il principio di libertà di stabilimento. Non basta a sanare il vulnus,
la discrezionalità degli enti aggiudicatori. In sintesi, “l’articolo 3, paragrafo 1, della direttiva
2014/23/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014, sull’aggiudicazione dei
contratti di concessione, in combinato disposto con l’articolo 49 TFUE, con gli articoli 30 e 41,
nonché con il considerando 68 di tale direttiva, dev’essere interpretato nel senso che: esso osta a che
uno Stato membro riconosca al promotore di una procedura di finanza di progetto un diritto di
prelazione che gli consente, nell’ipotesi in cui il contratto di cui trattasi non gli sia stato inizialmente
aggiudicato, di adeguare la sua offerta a quella dell’aggiudicatario inizialmente prescelto e di ottenere
così l’aggiudicazione di tale contratto, a condizione di rimborsare le spese che l’aggiudicatario
iniziale ha sostenuto per preparare la sua offerta, senza che tale rimborso possa superare il 2,5% del
valore stimato dell’investimento atteso dall’aggiudicatario a partire dal progetto di fattibilità posto a
base di gara”.
Corte Giustizia Unione Europea, Sezione II, Sentenza 5 febbraio 2026, C810/2024, in Guida al Diritto, n. 6 pag. 91: con commento di M. Clarich e A. Nardi: “Bocciato il modello del project financing, diritto di prelazione per il promotore contrario alla regole Ue”, pag. 94