1. La gara, sulla base di quanto previsto dal nuovo art. 4, comma 1-bis, legge 5 agosto 2022, n. 118
(introdotto dal decreto legge n. 131 del 16 settembre 2024 convertito con legge 14 novembre 2024
n. 166) non può ritenersi obbligatoria, per gli usi del demanio marittimo, lacuale e fluviale ivi
previsti, ma non per questo va considerata vietata, trattandosi di uno strumento in grado – nel
complessivo disegno del legislatore europeo e nazionale – di garantire più di qualsiasi altro la
concorrenza “per il mercato”, ove non sia possibile in natura (per scarsità della risorsa ad esempio),
oppure perché ritenuta sconveniente/controproducente per gli obiettivi perseguiti dallo Stato una
situazione di concorrenza effettiva, a sua volta indispensabile per raggiungere i fini generalissimi di
stabilità dei prezzi, piena occupazione e progresso sociale ex art. 3 TUE. (1).
Detta norma prevede che la disciplina delle gare per le concessioni demaniali non si applica agli usi
del demanio marittimo, lacuale e fluviale relativi allo svolgimento delle attività sportive da parte di
AA.SS.DD. che perseguono esclusivamente finalità sociali, ricreative e di promozione del benessere
psicofisico, a condizione che detti usi del demanio possano essere considerati come attività non
economiche in base al diritto dell’Unione europea. In motivazione il T.a.r. ha precisato che tale norma
– che costituisce un’eccezione alla regola generale della procedura ad evidenza pubblica, strumento a
presidio dei valori europei della parità di trattamento e non discriminazione – risulta coerente con il
sistema delineato dal TFUE, per come interpretato dalla giurisprudenza della Corte di giustizia; ciò
in quanto l’ordinamento europeo, nel distinguere i servizi di interesse generale (SIG) da quelli aventi
natura economica (SIEG), per i primi non prevede l’applicazione delle norme sulla concorrenza in
considerazione della natura peculiare delle attività in questione (funzioni pubbliche autoritative ed
indispensabili per la sopravvivenza dello Stato, servizi c.d. universali da erogare a tutti
indistintamente e, soprattutto, servizi “privi” di interesse economico). Non solo, anche per i SIEG (e
che di norma sono sottoposti alle regole della concorrenza) l’ordinamento interno può ammettere una
deroga alla loro applicazione ove ciò avvenga nell’adempimento della specifica “missione” affidata
da parte dei singoli Stati agli specifici operatori selezionati, pubblici o privati che siano (art. 106,
comma 2 TFUE). Il legislatore nazionale, quindi, sulla base di un approccio neutrale dell’ordinamento
U.E. (e meno “pro-concorrenziale a tutti i costi” di quello che in via assiomatica si sostiene) in ordine
alla individuazione, selezione e graduazione dei servizi pubblici da promuovere da parte dei singoli
Stati, può escludere del tutto o autorizzare una deroga alla concorrenza se questa è finalizzata a
perseguire determinati compiti istituzionali, tenendo conto delle tecniche con cui regola tali settori ed
eventualmente decide di intervenire, più o meno direttamente, nell’economia.
2. L’opzione del ricorso o meno alla gara anche per le concessione rientranti nell’ambito di
applicabilità dell’art 4, comma 1-bis, legge n. 118 del 2022 va riservata alla valutazione
discrezionale dei comuni, cui spetta la scelta delle più appropriate forme di gestione e valorizzazione
delle aree demaniali, in aderenza alle peculiari esigenze e alle concrete possibilità offerte dal
territorio di riferimento, ai fini massimizzazione dell’interesse pubblico sotteso. (2).
3. Deve ritenersi un principio fondante del sistema nazionale ed europeo quello secondo cui la
gestione della risorsa pubblica, quale è il bene demaniale, deve ispirarsi al principio della massima
valorizzazione possibile, con la conseguenza che, al momento dell’affidamento del bene,
l’attribuzione di una concessione deve avvenire soltanto all’esito di una procedura concorrenziale
che ponga tutti i candidati e gli offerenti su un piede di parità. (3).
TAR Puglia, Bari, Sezione Terza, Sentenza 1 luglio 2025, n. 906