1. Questo Consiglio di Stato ritiene che – ai sensi dell’art. 2, comma 1, lettere b) ed m), del d. lgs. n.
175/2016 (cd. TUSP) e dell’art. 2359 del codice civile – sono società miste “a controllo pubblico”
anche quelle “a controllo pubblico frazionato” in cui i soci pubblici dispongono complessivamente,
in assemblea ordinaria, della maggioranza dei voti previsti dall’art. 2359, anche se la quota del socio
privato è superiore alla quota di ciascun singolo socio pubblico, anche se mancano specifici patti
parasociali o vincoli statutari e anche se il socio privato nomina l’amministratore delegato.
2. La Sezione rileva, quindi, che, in virtù del combinato disposto delle lettere b) ed m) dell’art. 2,
comma 1, del TUSP, vadano qualificate come “società a controllo pubblico”, senza eccezioni, tutte
quelle in cui “una o più amministrazioni pubbliche” dispongano della “maggioranza dei voti
esercitabili nell’assemblea ordinaria”, ai sensi dell’art. 2359 c.c.. Pertanto, ai fini dell’integrazione
della fattispecie delle “società a controllo pubblico”, rilevante per definire l’ambito di applicazione,
soggettivo e oggettivo, di alcune disposizioni del d.lgs. n. 175 del 2016, è necessario, ed è anche
sufficiente, che una o più amministrazioni pubbliche dispongano, in assemblea ordinaria, dei voti
previsti dell’art. 2359 cod. civ..
3. La finalità di tale disciplina appare chiara: occorre evitare che le società a capitale pubblico
frazionato – operanti soprattutto nell’ambito dei servizi pubblici locali – possano strumentalmente
sottrarsi all’applicazione delle disposizioni speciali dettate dal TUSP nei confronti delle “società a
controllo pubblico” (per esempio, quelle in materia di amministratori e di dipendenti: artt. 11, 19 e
25), eccependo l’assenza di norme statutarie o di patti di sindacato fra i soci pubblici, tutti di
minoranza, come accade nel caso di specie.
l’art. 17 TUSP non consente alle società miste, a differenza delle società in house, di concorrere a
gare indette da Enti terzi e comunque di svolgere attività diverse da quelle rientranti nella “gara a
doppio oggetto”.
4. La disciplina del modello della società mista appare chiaramente definito dagli artt. 17 e 26 TUSP,
nonché dell’art. 16 del d.lgs. n. 201/2022 (che individua la società mista disciplinata dal TUSP quale
possibile forma di gestione dei servizi di interesse economico generale di livello locale).
Come correttamente rilevato anche dal T.a.r., da tali disposizioni è possibile evincere “una stretta
funzionalizzazione tra società e servizio oggetto di affidamento”, “il nesso di esclusività esistente tra
costituzione della società mista e svolgimento del servizio affidato dagli enti pubblici soci”, la
“strumentalità della società mista rispetto al servizio per il quale l’ente è stato costituito” da intendere
“in termini di esclusività dell’oggetto della società stessa”.
Una volta costituita, la società mista non vive di vita propria ma resta funzionalmente collegata in via
esclusiva allo scopo della sua costituzione, indicato nel bando, che ne delimita la capacità giuridica e
di agire, precludendole la possibilità di partecipare a gare che esulano dalla finalità istitutiva della
stessa in quanto estranee allo scopo dei soci pubblici che ne hanno promosso l’istituzione,
delimitandone il campo di azione: pertanto, l’art. 17 del TUSP preclude alle società miste la
partecipazione ad altre gare, anche se indette da enti non soci.
5. Il modello della società in house di cui all’art. 16 TUSP risponde alla scelta di ricorrere alla autoorganizzazione amministrativa, oggi sancita dall’omonimo principio di cui all’art. 7 del nuovo codice
dei contratti pubblici (D.Lgs. n. 36 del 2023).
Il modello della società mista di cui all’art. 17 TUSP risponde, invece, alla scelta di ricorrere al privato
– individuato tramite una vera e propria procedura di affidamento a evidenza pubblica – nella veste
di socio e non di appaltatore: da tale modello il privato non può acquisire (come si è detto) indebiti
vantaggi competitivi su commesse diverse.
Consiglio di Stato, Sezione Quarta, Sentenza 17 giugno 2025, n. 5289, in Guida al Diritto n. 26 del 2025, pag. 88, con commento di M. Clarich e G. Urbano: “Possibile il conflitto tra le due norme, interna più rigida ed europea più larga”